无中生有的福建联通职务侵占案（证据不足，撤销原判）

此案被告人以涉嫌职务侵占罪被起诉，朱明勇律师介入后经过缜密分析案情，发现一系列证据瑕疵，开庭时据理抗辩，一审法院判职务侵占罪名成立，判被告人有期徒刑5年（法定最低刑）。但是朱明勇律师坚持认为此案证据不足以证实被告罪名成立。上诉期间，被告人改变一审口供，否认犯罪事实。称一审认罪是受检察院诱惑可以判缓刑而无罪自认，二审经过开庭公开审理，中院认为一审认定职务侵占犯罪证据不足，撤销原判，发回重审。

辩 护 词

审判长、审判员

受本案被告人陈木增的委托以及北京中关律师事务所、福建双剑律师事务所的指派，我们依法担任其一审辩护人，现根据事实和法律发表如下辩护意见：

一、        关于职务侵占犯罪部分

首先我们认为被告人陈木增不构成职务侵占罪，主要理由如下：

（一）被告人没有利用职务上便利的行为

《中华人民共和国刑法》第二百七十一条规定，职务侵占罪是指公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的行为。所谓利用职务上的便利，是指利用本人职务、岗位范围内的权力便利，包括：利用自己主管、分管、经手、决定或处理以及经办一定事项等权力的便利。本案被告陈木增作为联通南平分公司的副总如果涉嫌职务侵占罪，至少要满足两个条件，其一是利用了副总的职务便利，其二是侵占了本单位财物。首先我们看被告人陈木增有没有利用职务上的便利。被告人陈木增自2000年9月担任联通南平分公司副总以来，主要分管工会、纪检、寻呼业务。在其任职期间，既不负责财务工作，也不经管任何物资，在其工作职权范围内，根本不经手、经管任何联通南平分公司的财产。其所享有的职权不可能被其利用来侵占公司财物的，被告人没有利用主管工会、纪检、寻呼方面的便利，侵占公司财产。

（二）联通公司并没有财物被侵占

起诉书中认定被告人陈木增利用联通南平分公司副总的职务便利侵占了公司财物，这一认定毫无依据。在三本案卷材料中我们没有看到联通南平分公司报案说自己的财物被侵占，也未见到有证据显示联通南平分公司的何种财物通过何种方式被被告人侵占。职务侵占罪一般都是由单位作为受害人向公安机关进行举报或者控告。但奇怪的是在本案中，却没有受害人出现。按照起诉书的逻辑这个单位应该就是联通南平分公司，众所周知联通公司作为一个在境内外上市的大型企业，其适用的是国际通行的会计准则，如果其财产涉及刑事案件，那么联通毫无疑问会以受害人的身份提起附带民事诉讼，追回被侵占的财物。这不仅是联通作为上市公司的权利，同时也是其对股东的义务。作为检察机关，根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百三十七条之规定人民检察院审查案件的时候，必须查明：有无附带民事诉讼。第一百三十九条规定人民检察院审查案件，应当听取被害人的意见。可我们看到的是，检察机关历时近一年时间查办的职务侵占罪竟然没有听取受害人的意见，也没有通知受害人参加诉讼。

如果真的是联通南平分公司的财物被侵占，那么对于检察机关所追回的赃款就应该及时退还受害单位即联通南平分公司，或者随案件移交法院。而在案卷中也没有看到这笔款项的移交记录。《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百九十八条规定公安机关、人民检察院和人民法院对于扣押、冻结犯罪嫌疑人、被告人的财物及其孳息，应当妥善保管，以供核查。任何单位和个人不得挪用或者自行处理。对被害人的合法财产，应当及时返还。

（三）本案检察机关超越职权

根据刑事诉讼职能管辖的规定，检察机关侦查的主要是国家工作人员的职务犯罪案件。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第十八条之规定，人民检察院立案侦查的案件主要是贪污贿赂犯罪，国家工作人员的渎职犯罪。依照此规定以及最高人民检察院的立案标准，人民检察院受理案件范围中不包括职务侵占犯罪案件和公司人员受贿案件，检察机关侦查本案是典型的超越职权。

（四）本案所涉及的19.9万元财产不属于联通南平公司（即“本单位”）财产

本案涉及的19.9万元究竟属于什么性质，应该从该笔款项的流转过程作出结论，从以下图中我们可以看出该笔款项是被池明驹、刘平二人虚构事实、隐瞒真相，利用签订虚假协议诈骗到手的。（详见附图一）所以该款系池明驹与刘平利用虚假协议骗取的财产，属于池明驹与刘平共同进行合同诈骗的犯罪所得。该财产既不属于国信通信公司所有，也不属于联通公司所有。池、刘二人的诈骗行为自始至终并不为国信通信南平公司所知晓，国信通信南平公司以及后来的联通南平分公司均没有也不应该占有此笔财产。因此该19.9万元不属于“本单位（联通南平分公司）的财物”。被告人不可能利用本单位（联通南平分公司）的职务便利将不属于本单位（联通南平分公司）的财物侵占而构成职务侵占犯罪。其实，起诉书中也认定了池明驹在1999年利用国信通信的身份采取相应手段早在2000年4月就已经将此款非法套取并占有。也就是说在被告人还没有获得联通南平分公司副总身份的时候，池明驹的犯罪行为已经完成。

（五）池明驹与刘平共同构成合同诈骗罪

1．本案池、刘二人的行为完全符合合同诈骗罪的构成。合同诈骗罪的基本构成是以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物，数额较大的行为。

根据证据材料显示，池明驹与刘平共谋利用南平微波局的名义与未来公司签订虚假合同，骗取未来公司的维修费。在这一犯罪活动中，池明驹负责起草假的天线代维合同、开具虚假的税务发票、向未来公司寄送发票、在发票后签字；刘平负责骗取微波局的公章、提供收款地址，代为取款、转款。二人的行为完全符合合同诈骗罪的犯罪构成。我们认为池明驹不是与本案被告陈木增共同构成职务侵占犯罪，而是与刘平共同构成合同诈骗罪。本案19.9万元是池明驹与刘平共同合同诈骗所得。

2．本案遗漏了重要的犯罪嫌疑人

根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百三十七条 人民检察院审查案件的时候，必须查明：有无遗漏罪行和其他应当追究刑事责任的人。本案刘平是与池明驹一起构成共同犯罪的，他们不仅有共同故意，而且还有分工协作，是典型的共犯。理应受到追究。

（六）被告人没有与池明驹进行共谋

本案证据中无论是池明驹还是刘平的证言以及陈木增的供述，均可证明一个基本事实，那就是陈木增没有参与池明驹的犯罪活动。池明驹是在犯罪完成数月后才告知陈木增有他的一笔奖金。而这时陈木增根本不知道池明驹进行了签假协议、开假发票、通过刘平汇兑、取款等一系列的犯罪行为。还以为是自己根据公司规定应得的奖金和学习补助。因为公司规定，在外脱产学习期间如果每门功课成绩在80分以上可以得到60%的奖金，同时学校还有要求对学生发生活补助的证明。池明驹也告诉被告这笔钱是微波局返回的工程款。因为根据当时被告所了解的情况是国信通信公司南平分公司将相关工程款拨给微波局，然后由微波局根据国信通信公司的协助情况再返还部分协作费给国信公司。被告陈木增不可能知道此时池明驹手中的钱已经不是微波局返回的协助费，而是其通过鸿雁公司刘平从省未来公司骗取的。

总之，被告人陈木增既没有利用职务便利，也没有侵占本单位财物，甚至本单位就不存在所谓的这笔财物。因而其不可能构成职务侵占犯罪。

以上阐述的被告人不构成职务侵占罪,池明驹与刘平共同构成合同诈骗犯罪的结论，完全是按照检察机关认定的事实和其推理逻辑得出的结论。但是，检察机关认定事实能不能经得起推敲呢？

二、        本案的基本事实不清、证据不足

（一）19.9万元是究竟是省未来公司付给南平电信局的基站代维费还是付给南平微波局的天线代维费没有查清

   未来公司的财务资料中，会计总账、分类账、银行帐、记账凭证、转账支票存根以及发票上的签字均显示19.9万元是未来公司付给南平电信局的“基站代维费”。而不是付给鸿雁公司的“天线代维费”。检察机关认定此19.9万元就是付给鸿雁公司天线代维费缺乏关键的证据。令人不解的是，检察机关不依据现有的合法的会计资料作为证据，偏偏凭一张毫无法律意义的没有任何人签字的付款地址名单就认为此款就是付给鸿雁公司了，那么汇给鸿雁公司负责人的付款凭证在哪里呢？

（二）假协议的付款方法、收款单位、帐号、合同标的、价款总额均与19.9万元不符

在省未来公司与南平微波局签订的假协议中，天线维护费是每年14.16万元，每半年付一次，付款到南平微波局兴业银行帐号。而检察院认定的结果是付款到鸿雁公司负责人收、金额是9.9万元、项目是基站代维费而不是天线代维费。令人难以置信的是，在没有任何合同、预算、决算资料和变更审批的前提下，省未来公司怎么可能将应付到微波局帐号的14.16万元的“天线代维费”汇兑到鸿雁公司，并且将项目改为“基站代维费”，金额也改为19.9万元。更为荒唐的是未来通信公司还将此款转账至福州鼓楼邮电局后再无下文。那么鼓楼邮电局又将此款汇至何处？至今仍是个迷。

（三）基于以上两点，我们有理由相信该笔14.16万元才是池明驹利用假协议骗取的维修费。这笔钱是到了微波局食堂在兴业银行的账号上（兴业银行延平支行，帐号1512056），最后被提取私分。而此19.9万元是未来公司付给南平电信局的正常的基站代维费。我们怀疑检察机关是将此两笔款的相关材料进行“嫁接”而形成的所谓池明驹签假协议14.16万元，通过鸿雁公司负责人刘平骗取未来公司维修费19.9万元的事实。这样做的直接结果就是模糊了这两笔款的真正去向。因为这两笔款都可能是流向了不同的小金库。其中14.16万流向南平微波局食堂的小金库。19.9流向南平电信局的小金库。这才最有可能是本案的真实情况。（详见附图二）

（四）本案池明驹与刘平口供存在串供嫌疑。一开始池明驹与刘平的口供均证实了本案的真实情况，但是极富有戏剧性的是，在二人以后的口供中，几乎同步发生着一个又一个变化。从最初供述这笔款是进微波局食堂在延平兴业银行的帐号变化成邮政汇兑至鸿雁公司负责人；从刘平、池明驹与鸿雁公司出纳一起到邮政储蓄办理汇兑到没有最后只有池明驹、刘平二人办理汇兑；从款到后直接转到池明驹个人账户到记不清是谁的账户。二人口供几乎在同时发生同样的变化，着实令人吃惊。殊不知2000年4月1日起，我国金融机构已经实施了存款实名制。开户存款近20万，竟然不知道存到哪里了，而后来又能取出来，也不知从哪里取的。这样荒唐的言辞检察机关居然会当成证据使用。（详见附图三）

（五）本案的基本证据不足，完全达不到确实、充分的定案标准

1．没有未来公司付款19.9万元给南平鸿雁公司的任何证据材料（证据只证明未来公司转账65.7万元到福州鼓楼邮电局）　

2．没有鸿雁公司负责人取款１9.9万元证据

3．没有池明驹得到19.9万元后存款的任何证据

4．没有池明驹取款9.5万元(取现金)的证据

5．没有池明驹转款9.5万元(转帐)给被告人的证据

6．没有被告收到9.5万元后又存款的证据

    综上所述，我们认为被告人陈木增不构成职务侵占罪，建议法院慎重考虑以上意见，做出公正判决